TOTES LES PRECAUCIONS PER A EVITAR LA CESSIÓ IL·LEGAL I LA SUCCESSIÓ D’EMPRESA EN LA SUBCONTRATACIÓ D’ACTIVITATS MANUFACTURERES I PROCESSOS INDUSTRIALS
T’expliquem en quins casos es pot parlar de cessió il·legal de treballadors i què hem de tenir en compte per a evitar la successió de plantilla.
En qualsevol contractació d’obres o serveis existeix una doble relació contractual: la primera, laboral, entre els treballadors i l’empresa en la qual es troben adscrits en plantilla; i la segona, mercantil, entre aquesta empresa (la contractista) i la principal (contractant) que utilitza l’organització i els treballadors de l’anterior.
No obstant això, tot i que totes dues empreses formen part dels contractes (situació legal, en el sentit real i legal del terme), en els casos de cessió de treballadors (situació il·legal) s’efectua una ficció i només existeix una empresa: la principal contractant, perquè l’altra, la cedent, només apareix com a empresa que formalitza una sèrie de contractes de treball amb els empleats, que a la pràctica depenen de l’estructura organitzativa de l’empresa principal.
En definitiva, en els casos de cessió il·legal l’aportació de l’empresa cedent és pràcticament la corresponent als recursos humans. No s’utilitzen els possibles coneixements especials dels treballadors cedits, només el seu treball ordinari. En altres paraules, el suposat empresari subcontractat és en realitat «un mer contractista interposat» a fi d’evitar que la relació laboral aparegui entre els qui legalment, de fet i de dret, l’haurien de tenir: els treballadors que se cedeixen i l’empresari principal.
Prohibició de cessió il·legal de treballadors. Efectes.
La llei prohibeix la contractació de treballadors per a prestar-los a altres empreses, excepte quan es compleixen els requisits que la legislació estableix per a les empreses de treball temporal.
«Article 43 de l’Estatut dels treballadors. Cessió de treballadors.
- La contractació de treballadors per cedir-los temporalment a una altra empresa només es pot fer a través d’empreses de treball temporal autoritzades degudament en els termes que s’estableixin legalment.
- Els empresaris, cedent i cessionari, que infringeixin el que assenyalen els apartats anteriors han de respondre solidàriament de les obligacions contretes amb els treballadors i amb la Seguretat Social, sens perjudici de les altres responsabilitats, fins i tot penals, que siguin procedents per aquests actes.
- Els treballadors sotmesos al tràfic prohibit tenen dret a adquirir la condició de fixos en l’empresa cedent o cessionària, segons la seva elecció. Els drets i les obligacions del treballador a l’empresa cessionària han de ser els que corresponguin en condicions ordinàries a un treballador que presti serveis en el mateix lloc de treball o equivalent, si bé l’antiguitat s’ha de computar des de l’inici de la cessió il·legal.»
Responsabilitat de la cessió il·legal de treballadors.
La possible responsabilitat penal a la qual es refereix l’article 43 de l’Estatut dels treballadors es preveu en el títol XV del Codi penal «Dels delictes contra els drets dels treballadors» (article 311 i següents), amb penes de presó de 6 mesos a 3 anys i multa de 6 a 12 mesos.
Quant a les responsabilitats en vista d’un possible incompliment de la normativa de prevenció de riscos laborals en l’empresa principal, s’inclouen possibles recàrrecs en les prestacions per accidents de treball i les sancions corresponents.
Pel que fa a les responsabilitats per sancions administratives a l’empresa principal, en l’apartat 3 de l’article 8 del Reial decret legislatiu 5/2000 la cessió il·legal de treballadors es considera una falta molt greu a la qual correspon una sanció d’entre 6.251 i 187.515 €.
Conseqüències i successió d’empresa.
En el cas que es qualifiqui la relació com a cessió il·legal de treballadors, els treballadors cedits podran reclamar pertànyer a l’empresa subcontractista o a l’empresa principal amb el caràcter de fixos.
Recomanacions per a disminuir el risc i evitar la qualificació de cessió il·legal de treballadors i successió de plantilles.
- L’empresa subcontractada ha d’estar constituïda vàlidament i legalment per a la realització de l’activitat corresponent al seu objecte social.
- No hi ha d’haver obligacions d’exclusivitat per a cap de les dues parts.
- És ideal que el subcontractista aparegui en el mercat com a expert en el treball encarregat i que faci treballs per a altres empreses contractistes del sector.
- L’empresa subcontractada ha de tenir la seva pròpia organització i infraestructura, és a dir: direcció, comandaments intermedis, enginyers i processos de desenvolupament de producte, més enllà dels mers operaris que realitzen l’activitat. En cas contrari es pot interpretar que ho aporta l’empresa contractista, i la subcontractada és una mera maquila: un centre de mecanitzat de treball a hores, perquè no aporta valor industrial al producte.
- L’empresa subcontractada ha de proveir-se i ser propietària dels materials necessaris per a realitzar l’activitat. L’ideal és que els subministri directament el fabricant, sense passar per la contractista.
- L’empresa subcontractada ha de posseir, a més d’elements humans, els mitjans materials necessaris per a poder desenvolupar la seva activitat, com ara instal·lacions, utillatge, maquinària, telèfons mòbils, ordinadors, terminals punt de venda, etc. No és convenient que aquests elements siguin propietat de l’empresa principal i es trobin a la seu del subcontractista, i menys amb anagrames de la primera.
- L’empresa subcontractada ha d’organitzar i controlar directament la tasca dels seus operaris en plantilla. No poden donar-se ordres directes, ni instruccions als operaris o als comandaments intermedis de la subcontractista. L’ideal és que en l’empresa contractista s’estableixi un coordinador per a cada subcontractista que aglutini tota la comunicació entre l’una i l’altra, i un coordinador en l’empresa subcontractista que sigui l’única persona que rebi les comunicacions. Aquestes comunicacions han de ser mers encàrrecs, que poden tenir instruccions tècniques sobre el resultat, però no sobre com fer el treball.
- És recomanable que l’objecte de l’activitat encarregada obeeixi a un projecte concret que es pugui identificar i tingui autonomia i substantivitat pròpia, que sigui identificable i diferent de la de la pròpia empresa principal i la dels seus treballadors, més enllà del que s’inclou en la redacció del contracte.
- Els encarregats o directius de l’empresa principal o usuària del servei no poden dirigir els treballs de l’empresa subcontractada. No poden donar ordres, dirigir ni organitzar l’estructura de la subcontractada (no poden fixar vacances, horaris, calendaris laborals, substitucions, donar ordres directes a operaris, marcar objectius ni penalitzar per incompliment dels treballadors subjectes al servei). Tampoc no poden controlar l’activitat, l’horari ni el control de presència.
- L’empresa principal només pot verificar i examinar «en un moment determinat» la marxa o desenvolupament del treball que es realitza, és a dir fer una mera comprovació.
- El control de qualitat ha de fer-lo el subcontractista mateix a les seves instal·lacions, o una empresa especialitzada, però mai l’empresa principal. No ha de fer-se en presència de cap tècnic de l’empresa principal.
- L’empresa subcontractada ha d’emetre factures per unitats de producció i no per hores de treball. Els encàrrecs per taxa horària no poden quedar reflectits per escrit.
- L’empresa subcontractista no ha de fer servir mai treballadors de la contractada (ni viceversa) per a substituir algun treballador de la plantilla, ja sigui per incapacitats temporals, vacances, etc.
- Els tècnics de l’empresa principal no han de visitar les instal·lacions de manera recurrent, i no han de parlar mai amb els operaris de línia ni amb els comandaments intermedis, sinó amb el coordinador del subcontractista.
- A la pràctica, existeix una presumpció de cessió il·legal quan l’empresa contractista realitza l’activitat en els locals de l’empresa principal.
- S’han d’evitar els signes identificatius de l’empresa principal en la subcontractada i els seus elements personals i materials (anagrames a la roba de treball, vehicles, documents de treball, i en qualsevol mitjà material lligat a l’activitat). També s’ha d’evitar que es puguin identificar els horaris, descansos i beneficis socials dels empleats de la principal.
